Dynamisch beding blijft dynamisch

Aldus de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1068).

Wat is een dynamisch cao-incorporatiebeding? Een beding in de arbeidsovereenkomst dat bepaalt dat niet alleen de cao, die geldt op het moment van het aangaan van de arbeidsovereenkomst, van toepassing is maar ook toekomstige cao’s. De Hoge Raad beantwoordt in dit arrest de vraag of een dynamisch incorporatiebeding op grond van art. 7:663 BW van rechtswege overgaat bij overgang van onderneming.

Asklepios-voorwaarde voor overgang dynamisch incorporatiebeding
Het hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) heeft in het Asklepios-arrest voor recht verklaard dat bij de overgang van een onderneming het dynamische beding dynamisch blijft, wanneer het nationale recht in eenzijdige aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger voorziet (HvJEU 27 april 2017, JAR 2017/152. Het HvJEU heeft overwogen dat het aan de nationale rechter is te beoordelen of naar nationaal recht dergelijke aanpassingsmogelijkheden bestaan en doeltreffend zijn.

Hoge Raad: ja, er is voldaan aan de Asklepios-voorwaarde
De Hoge Raad motiveert de beslissing als volgt:

1. “Als de arbeidsovereenkomst een schriftelijk beding bevat dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, en de werkgever zich daarop beroept, hangt het slagen van dat beroep naar Nederlands recht, volgens art. 7:613 BW, ervan af of in het licht van alle omstandigheden van het geval het belang van de werkgever bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van de werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever. Het gaat bij de toepassing van art. 7:613 BW dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen.”
2. “Als in de arbeidsovereenkomst geen wijzigingsbeding is opgenomen, is de werknemer in beginsel niet gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de werknemer onder omstandigheden op grond van de norm van goed werknemerschap van art. 7:611 BW gehouden zijn een voorstel van de werkgever tot een verandering in de arbeidsovereenkomst te aanvaarden. Volgens die rechtspraak dient bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. Deze beoordelingsmaatstaf geldt voor alle voorstellen tot wijziging van arbeidsvoorwaarden, ongeacht of deze (overwegend) individueel of collectief van aard zijn.

Na en niet wegens de overgang afstand doen van rechten
Het oordeel van het hof dat de verkrijger niet van de werknemers heeft verlangd dat zij afstand deden van bestaande rechten en dat het de verkrijger vrijstond niet gebonden te willen zijn aan voorwaarden die in een nieuwe cao zouden worden vastgelegd, miskent dat de werknemers aan het dynamische incorporatiebeding in hun arbeidsovereenkomst een door art. 7:663 BW beschermd recht op toepassing van de bedoelde toekomstige voorwaarden konden ontlenen, en dat zij van dit recht jegens de verkrijger uitsluitend na en niet wegens de overgang afstand konden doen. Het oordeel van het hof kan dan ook niet in stand blijven, aldus het oordeel van de Hoge Raad.